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CUIDADO: LAS AUSENCIAS JUSTIFICADAS AL TRABAJO PUEDEN MOTIVAR EL DESPIDO

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La causa de despido por razones objetivas recogida en el art. 54 d) del Estatuto de los Trabajadores ha introducido una novedad de inquietantes consecuencias: las faltas de asistencia justificadas cuando superan ciertos límites.

La reforma laboral de 2010 estableció como causa objetiva de la extinción del contrato las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzaran el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, aunque se establecía un requisito: que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superara el 2,5% en los mismos períodos de tiempo (anteriormente este límite era del 5%).

 

El Real Decreto-Ley 3/2012 ha dado una nueva vuelta de tuerca en el tema del absentismo, tanto es así, que según la nueva redacción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se permite a las empresas extinguir la relación laboral por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, sin referencia alguna al absentismo total de la plantilla.

Se mantiene igual  las situaciones que no se consideran faltas de asistencia,:

a)  Las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.

b)  El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

c)  Los accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia y paternidad.

d)  Licencias y vacaciones.

e)  Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

f)  Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud.

Si trasladamos estos datos a un caso concreto, vemos que es posible despedir a un empleado que tenga dos bajas cortas (de, por ejemplo, 5 días cada una) en un periodo de dos meses (Unas 45 jornadas de trabajo aproximadamente). En este caso se cumpliría la previsión del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, pues 10 días son más del  20 % de las jornadas de 45 días laborables (dos meses naturales).

Todos podemos estar de acuerdo en que hay que perseguir el fraude, a los simuladores de enfermedad, a los aprovechados. Pero quizá este no sea el modo más justo de hacerlo, ni siquiera el más eficaz. Aunque el objetivo de la norma es dotar a las empresas de una herramienta para eliminar de sus plantillas elementos insuficientemente productivos, creemos que es una regla absolutamente ajena a nuestra tradición jurídica laboral, y que se presta a abusos y arbitrariedades, en tanto la redacción del art. 54 d) del Estatuto de los Trabajadores no admite interpretaciones ni matices: si se da la causa objetiva de haber causado baja por enfermedad el 20 % de las jornadas (o 10 días de manera discontinua en dos meses consecutivos), sin que quepan modulaciones, ni tener en cuenta los antecedentes de los trabajadores ni las causas de las faltas de asistencia.

Lo sorprendente de esta norma es su falta de encaje en el resto de nuestro ordenamiento jurídico laboral, tradicionalmente tuitivo con los derechos de los trabajadores, pero que en este punto los ha dejado absolutamente huérfanos de protección, al albur de su suerte y en manos de una decisión arbitaria. Sin embargo, confiamos en que desde la jurisdicción laboral se castigue el ejercicio antisocial del derecho, tanto a los simuladores (que seguirán siéndolo, pero con más cuidado) como a los empresarios que quieran aprovechar esta norma para deshacerse de trabajadores incómodos, veteranos, madres (y padres, aunque menos) con niños pequeños, o que simplemente no sean de su agrado.

La persecución del fraude ha de ser implacable siempre, pero también la del abuso. Y esta norma se presta, creemos que injustificada y peligrosamente, al ejercicio abusivo de la facultad de despedir con una indemnización mínima (20 días por año de servicio, con máximo de 12 mensualidades de salario). Falta por ver cómo se posicionará nuestra jurisprudencia en esta materia.

 

Author: José María García Sánchez

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